— ACTUALIZACIÓN A 20/12/2018 —
El Gobierno de España aprobó el jueves 8 de noviembre de 2018 un Real Decreto-ley que obligaba a los bancos españoles a asumir el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) que se vinculaba a la firma de las hipotecas. De esta forma el impuesto no deberá ser asumido por los clientes tal y como finalmente dictaminó el Tribunal Supremo el martes 6 de noviembre de 2018 rectificando así la sentencia firme dictada tres semanas antes en la que obligaba a los bancos a hacerse cargo del impuesto.
El Congreso de los diputados validó el jueves 20 de diciembre de 2018 la nueva ley hipotecaria, que obliga a las entidades bancarias a abonar todos los gastos que se relacionan con la concesión de la hipoteca, a excepción de la tasación. Concretamente los bancos que suscriban una hipoteca se harán cargo del impuesto de Actos Jurídicos Documentos, las primeras copias del notario, gastos del registro y gestoría, pero será el cliente quien pague segundas copias del notario y gastos de tasación. Además esta reforma prolongará los plazos para desahucios o ejecuciones, ampliándose a 12 las cuotas impagadas o el 3% del capital principal prestado en la 1ª mitad de la vida del préstamo, y de 15 cuotas y el 7% en la 2ª mitad del préstamo. También corresponderá a las entidades bancarias el examen previo de la solvencia del hipotecado con mayor profundidad.
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¿Qué es el impuesto de las hipotecas?
Al hablar del comúnmente denominado Impuesto de las Hipotecas, nos referimos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Este tributo grava una serie de documentos notariales o mercantiles tipificados en la normativa y el cual supone el coste más elevado al que hay que hacer frente tras firmarse una hipoteca. Se abona ante las haciendas de las Comunidades Autonómas españolas y oscila entre el 0,5% (0% para la primera vivienda en el País Vasco) y el 1,5% (en Andalucía o Aragón) dependiendo de la región de España en la que encuentra. Si lo calculamos en referencia a una escritura de 150.000 euros puede suponer entre 750 y 2.250 euros de incremento.
Prácticamente todos los contratos de préstamo hipotecario cuentan con cláusulas que determinan que el cliente del banco es quien debe pagar todos los tributos, gastos y comisiones que se derivan de una hipoteca.
El Tribunal Supremo ha corregido su doctrina estableciendo que es el banco y no el cliente el que debe hacerse cargo del IAJD tras firmar un contrato de hipoteca, y posteriormente ha anunciado que aplaza la decisión, que será sometida a votación en pleno para confirmar si es finalmente ratificada o revocada.
Cronología de la polémica sobre los gastos en los créditos hipotecarios
El Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional máximo responsable de la unidad de interpretación de la jurisprudencia en España y tribunal superior en todos los órdenes (civil, penal, contencioso-administrativo, social y militar). Fue instaurado en el año 1812 y tan solo el Tribunal Constitucional dispone de superiores competencias en lo relativo a garantías y derechos constitucionales. Por tanto es un órgano judicial único y con jurisdicción en todo el territorio.
Antecedentes. La sala de lo civil abre debate sobre quien se hace cargo del tributo
El 29 de Mayo de 1995 se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el cual establecía en su artículo 68 que en las escrituras de hipotecas a largo y corto plazo, el tributo debe pagarlo la persona que solicita el préstamo. Desde que este reglamento fue aprobado, el Tribunal Supremo marcó una jurisprudencia clara que otorgaba la responsabilidad de hacer frente el impuesto de la hipoteca al cliente del banco.
El 23 de diciembre de 2015, el Tribunal Supremo desafió su propia su doctrina tras 20 años cuando la Sala de lo Civil dio un giro sorprendente resolviendo que es la entidad bancaria quien se tiene que hacer cargo, en un momento cargado de discrepancias entre bancos y clientes tras estallar la burbuja inmobiliaria. Después de esta sentencia, la Sala de lo Civil y la de lo Contencioso comienzan a emitir resoluciones contradictorias generando inestabilidad jurídica entre los mejores abogados, bancos y sus clientes
El 15 enero de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, quien debe interpretar las leyes relativas a tributos, admite a trámite un recurso de la empresa municipal de vivienda de Rivas-Vaciamadrid en contra de una sentencia del tribunal superior de la Comunidad de Madrid que obliga al cliente el pago del tributo. Aquí se hace referencia a la jurisprudencia a favor de su tesis de la Sala Civil e insta al tribunal que unifique su doctrina. El presidente de lo Contencioso firma un auto argumentando la necesidad de valorar el caso porque el nuevo de criterio de los jueces de lo Civil supone la apertura de un debate doctrinal que admite la posibilidad de cambiar el criterio hasta entonces mantenido por la sala. Se trata, dicen los jueces, de “precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente” en el impuesto sobre la hipoteca.
El 28 febrero 2018 el presidente de la Sala Civil convocó un pleno para dirimir el asunto al haber establecido sus magistrados un criterio distinto al del Tribunal Supremo en los tres últimos años. Los jueces estuvieron de acuerdo en que la sala de lo contencioso-administrativo es la que debe marcar el camino. De esta manera se alinearon de nuevo con la tesis original, la cual establecía que el Impuesto de la hipoteca con aval o sin el debería ser pagado por quien pide el préstamo, zanjando en teoría las controversias entre salas del Tribunal Supremo. En septiembre, los magistrados de la sección 2ª de lo Contencioso-administrativo conscientes de la rectificación de sus compañeros de la Sala Civil, continúan adelante con el recurso entendiendo que son ellos los encargados de establecer la doctrina y apuntando de nuevo hacia un posible cambio.
En octubre de 2018 llega la polémica en la sala de lo contencioso administrativo
El 16 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo dictó sentencia firme de pleno derecho a través de una de las secciones de la Sala III contenciosa Administrativa, estableciendo que serían los bancos y no los clientes, a quien le correspondía hacerse cargo del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que resulta de los trámites de formalización de una hipoteca en España. La sentencia respondía al recurso presentado por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid en contra de una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.
El 22 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo por mediación del presidente de la Sala III decidió estudiar de nuevo la sentencia en base a su radical giro en el criterio jurisprudencial que se venía utilizando hasta la fecha y al gran impacto en la sociedad y en la economía española. En ese momento se dejaban sin efecto los pronunciamientos sobre recursos de casación pendientes y todos los asuntos relacionados con el impuesto de las hipotecas en los juzgados de toda España. El día 5 de noviembre se producirá una nueva valoración del Alto Tribunal mediante el pleno de magistrados de la Sala de lo contencioso-administrativo formado por 33 jueces en vez de por sola una sección en concreto.
Este día se convalidará, revocará o matizará la nueva doctrina del Tribunal Supremo que daba la razón al cliente en un giro judisprudencial que corrigió su propia doctrina estableciendo que es la entidad que presta el dinero en los créditos hipotecarios y no la persona que lo recibe quien está interesada en la inscripción de la operación y su elevación a escritura pública. En otra sentencia anterior que se hizo pública en el mes de febrero de 2018, el Tribunal Supremo había dictaminado que los bancos no incurrían en un abuso al hacerse cargo el cliente del impuesto de préstamo hipotecario o actos jurídicos documentados.
Reacciones ante la polémica sobre quién debe pagar el IAJD
La ministra de Economía Nadia Calviño opinaba que la sentencia del Tribunal Supremo no se puede cambiar y se debe aplicar y no le constaba que el Tribunal Supremo estuviera recibiendo presiones tras su decisión de estudiar si es el banco quien debe pagar el impuesto de las hipotecas.
Los notarios por su parte están jugando un papel moderador y comunicando a las partes el contenido de la sentencia para que decidan si lo realizan e incluyendo cláusulas hipotecarias de modificación adicionales para aprovechar el plazo un mes que ofrece la Ley entre la firma del crédito y el abono del tributo, dejando en el aire quien paga el impuesto sobre las hipotecas bancarias mientras resuelve el Tribunal supremo.
¿Cuál es la posición de los bancos?
Los bancos se movilizaron ante el Ministerio de Economía y el Banco de España para mostrar su preocupación por la sentencia”, ya que si finalmente se vieran obligados a la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, les supondría un coste que dependiendo de la fuente consultada oscilaría entre 4.000 y 8.000 millones de euros al hacerse cargo.
En un primer momento comunicaron que acatarían la sentencia del Tribunal Supremo y el pago del IAJD, pero tras su cambio de posición tan solo una minoría de bancos han asumido el coste del impuesto sobre la hipoteca, ya que muchas entidades cambiaron de opinión volviendo a defender la obligación del pago impuesto por parte del cliente como se estableció en 1994.
Es probable que si finalmente el Tribunal Supremo ratifica la sentencia en la que recae la carga del impuesto sobre los bancos, estos comiencen a revisar sus precios al alza en la comercialización de las hipotecas para que sea el cliente quien asuma indirectamente el coste del impuesto, aunque si se produjera una subida concertada de los precios por parte de las entidades bancarias se violaría la ley.
Por el momento los principales bancos españoles han retirado de sus webs toda la información relativa a hipotecas fijas y variables, quedando a la espera de la resolución del Tribunal Supremo sobre si son ellos o sus clientes quien debe hacerse cargo del impuesto sobre las hipotecas por pagar.
¿Qué opinan las asociaciones de consumidores?
Las asociaciones de consumidores celebraron la sentencia del Tribunal Supremo que dictaminaba que los bancos y no los clientes deberían pagar el impuesto de actos jurídicos documentados e interpretaban que los bancos deberían efectuar la devolución sin necesidad de interponer denuncia por parte de los clientes. Posteriormente tornaron su optimismo en decepción cuando el Alto tribunal cambió de parecer, considerando que es un nuevo episodio del largo culebrón de las cláusulas que consideran abusivas para los consumidores.
Plataformas de consumidores como OCU animan a los clientes de hipotecas abiertas y cerradas a no cesar en sus reclamaciones, denunciando que el Supremo ha cambiado de parecer tres veces en el año 2018 sobre quién es quien debe pagar el impuesto de las hipotecas, y calculan que existen unos seis millones de familias con derecho a pedir la devolución de las cantidades cobradas por el tributo y demás gastos de la hipoteca.
¿Cómo reclamar los gastos del Impuesto de las hipotecas?
Los posibles escenarios antes de la decisión del Tribunal Supremo
El primer caso que se contempla es que la sentencia se mantenga. En este caso, el mas favorable para el cliente, se mantendría tanto la posibilidad de reclamar a hacienda en cuatro años, como la de la reclamación judicial a las entidades bancarias sin necesidad de acogerse a un plazo y a través de la acción de nulidad.
El segundo caso posible sería que el banco tenga que pagar sin retroactividad, o en otras palabras, que el banco debiera hacerse cargo del pago del impuesto de la hipoteca desde el mismo momento en el que se dicta la sentencia y no en casos anteriores. De esta forma los clientes que hayan firmado hipotecas a tipo fijo o variable no tendrían la opción de reclamar por escrituras realizadas anteriormente.
Otro escenario que se valora es que el impuesto podría reclamarse de forma exclusiva a la Consejería de Hacienda de la Comunidad autónoma en la que se haya firmado la hipoteca y sus condiciones, mediante solicitud para la devolución de ingresos indebidos. Este organismo ya se encargaría posteriormente de reclamar el dinero a los bancos.
El último caso que puede producirse sería que el impuesto lo pague el cliente, y así continuar con el anterior criterio del Tribunal Supremo donde es el cliente el máximo responsable de hacerse cargo del abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De esta forma se produciría un gran cambio en el criterio del tribunal de acuerdo a los últimos fundamentos que han sido expuestos por el Tribunal Supremo. Así es obvio que el prestatario se haría cargo del abono del IAJD.
Preguntas sobre la reclamación de los gastos del Impuesto AJD
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[gdlr_tab title=”¿Quién puede reclamar?”]Si se ratifica la sentencia por el Tribunal Supremo, podría interponer una reclamación por el Impuesto de las hipotecas cualquier persona que hubiera formalizado un préstamo hipotecario e intereses y posteriormente hubiera abonado todos los gastos de formalización junto con el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Por tanto tendrían derecho a reclamar los gastos hipotecarios quienes tengan un préstamo hipotecario actualmente y que no hayan pagado en su totalidad sin haberlo reclamado por el momento, además de las personas que tengan un préstamo hipotecario ya amortizado y no hubieran transcurrido mas de cuatro años desde el momento en el que finalizaron de pagarlo. De cualquier forma la cuestión del Impuesto de la hipoteca hoy en día continua siendo polémico hasta que el Tribunal Supremo dicte sentencia.[/gdlr_tab]
[gdlr_tab title=”¿Cuál es el primer paso que se debe realizar?”]Hasta que el Tribunal Supremo dictamine la resolución definitiva en cuanto al impuesto de las hipotecas, los clientes afectados que hayan suscrito créditos hipotecarios con bancos deben comenzar a reunir y recabar la información necesaria. Sería necesario tener a mano la escritura de préstamo hipotecario cuyos gastos de hipoteca son objeto de reclamación, además de todas las facturas de notaría, gestoría, registro de la propiedad, tasación del inmueble y del propio Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.[/gdlr_tab]
[gdlr_tab title=”¿Dónde y cómo se puede reclamar?”]Antes de que se suspendiera la sentencia ya era un asunto que generaba dudas, y existen diferentes opiniones al respecto sin saber muy bien si serán los bancos o es la Administración pública la que debe devolver los gastos cobrados indebidamente a los clientes de las hipotecas a corto y largo plazo.
Para algunos expertos la reclamación debería realizarse ante los tribunales y previsiblemente en contra de la administración que cobró el tributo, y la hacienda o agencia tributaria autonómica se haría con una instancia que aluda a que el sujeto pasivo no es el usuario sino el banco, junto con una copia del impreso de autoliquidación del IAJD.
Para otros, en primer lugar habría que reclamar ante la entidad bancaria y después en los tribunales. Por el momento los bancos no están devolviendo la totalidad de los gastos a los clientes que les reclaman, por lo que los tribunales de justicia son la única vía para intentar conseguir la devolución de todos los gastos de la hipoteca.[/gdlr_tab]
[gdlr_tab title=”¿Cuando se puede reclamar? ¿La reclamación preescribe?”]Al igual que en el apartado anterior también existe división de criterios. Algunos expertos creen que la acción no prescribe, mientras que otros consideran que existe un plazo de prescripción y solo podrá reclamarse el Impuesto de las hipotecas en los casos en que el crédito hipotecario fuera firmado con posterioridad al año 2014.[/gdlr_tab]
[gdlr_tab title=”¿Y en las hipotecas firmadas entre septiembre y octubre de 2014?”]Los clientes de los bancos que firmaron un contrato de hipoteca en los meses de septiembre y octubre de 2014 deberían presentar, según las organizaciones de consumidores y de usuarios, una reclamación con urgencia al organismo de Hacienda de su Comunidad Autónoma para solicitar la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y así evitar que prescriba el plazo anticipándose así a cualquier decisión que el Tribunal Supremo adopte finalmente.[/gdlr_tab]
[gdlr_tab title=”¿Qué cantidad de dinero se puede reclamar?”]Se estima que sobre ocho millones de españoles ha contratado una hipoteca con intereses, y los gastos que conlleva la constitución de un préstamo hipotecario varían en función del importe del mismo en el cálculo de la hipoteca, con gastos de muy variables dependiendo de la Comunidad Autónoma y el banco. No hay que olvidar que aparte del impuestos de la hipotecas, debe tenerse en cuenta los gastos de notaría, gestoría, registro o tasación. En teoría podría hablarse de unos 3.000 euros de media.[/gdlr_tab]
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